El 30 de marzo de 2026, la Corte Constitucional del Ecuador emitió el Dictamen 19-25-TI/26A, declarando la constitucionalidad condicionada del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscrito entre Ecuador y los Emiratos Árabes Unidos (TBI EAU-Ecuador). La decisión, aprobada con siete votos a favor y dos votos salvados, constituye un giro jurisprudencial relevante, la Corte se aparta expresamente del precedente establecido en el Dictamen 2-23-TI/23, en el que había declarado incompatible con el artículo 422 de la Constitución la cláusula ISDS del Acuerdo con Costa Rica, y reinterpreta el alcance de la prohibición constitucional al arbitraje internacional.

El presente artículo analiza críticamente este dictamen desde la perspectiva del derecho internacional de las inversiones, examinando: (i) el contexto histórico de la relación del Ecuador con el arbitraje inversionista-Estado; (ii) la nueva hermenéutica del artículo 422 de la Constitución; y (iii) las implicaciones sistémicas del dictamen para la política de inversiones del Ecuador y para la coherencia del ordenamiento constitucional. Se concluye que, aunque la reinterpretación del artículo 422 tiene sustento técnico en el derecho internacional de las inversiones, la forma en que se produjo —a través de un cambio de conformación de la Corte, en contradicción con un mandato democrático expreso, y sin una argumentación plenamente convincente sobre el abandono del precedente— plantea serias interrogantes sobre la seguridad jurídica y la legitimidad institucional del proceso.

El artículo 422 bajo una nueva interpretación

Pocas cuestiones del derecho público ecuatoriano han generado tanta controversia y han experimentado cambios tan abruptos como la actitud del Estado frente al arbitraje internacional de inversiones. En apenas tres lustros, Ecuador ha pasado de denunciar masivamente sus tratados bilaterales de inversión (TBI) y salir del CIADI, a reincorporarse al mismo, convocar un referéndum para modificar la prohibición constitucional, que fue rechazado, y finalmente suscribir un nuevo TBI con los Emiratos Árabes Unidos (EAU) cuya constitucionalidad la Corte Constitucional condicionó pero no negó , apartándose expresamente de su propia jurisprudencia anterior.

"Ecuador pasa de rechazar el arbitraje internacional a rediseñar sus reglas bajo una nueva lectura constitucional."

Este artículo analiza el Dictamen 19-25-TI/26A de 30 de marzo de 2026, en el que la Corte Constitucional, con siete votos y dos salvados de los jueces Alí Lozada Prado y Alejandra Cárdenas Reyes, declaró la constitucionalidad condicionada del Acuerdo entre el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos y el Gobierno de la República del Ecuador para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (en adelante, «TBI EAU-Ecuador» o «el Acuerdo»). La condición impuesta consiste en que el artículo 20 del Acuerdo, relativo a la solución de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), incorpore una exclusión expresa que prohíba al tribunal arbitral conocer controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y personas privadas.
La decisión resulta técnicamente significativa porque introduce, por primera vez de manera mayoritaria, la distinción propia del derecho internacional de las inversiones entre reclamaciones contractuales (contract claims) y reclamaciones fundadas en el tratado (treaty claims) en la interpretación del artículo 422 de la Constitución.

CONTEXTO HISTÓRICO DEL ARBITRAJE EN ECUADOR

La Constitución de 2008 y el artículo 422

La Constitución del Ecuador de 2008 introdujo en su artículo 422 una cláusula de alcance singular en el derecho comparado: «No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.» El artículo contempla una excepción para tratados de integración regionales que establezcan instancias arbitrales de resolución de controversias entre Estados, y para los acuerdos de integración económica del continente.

"El problema ya no es el arbitraje, sino qué tipo de controversias quedan dentro o fuera de su alcance."

En perspectiva comparada, el artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador constituye una cláusula constitucional excepcional. Hasta donde puede verificarse a partir de los textos constitucionales vigentes disponibles en repositorios comparados y fuentes oficiales, Ecuador parece ser el único Estado que ha incorporado una prohibición expresa y específica respecto de la celebración de tratados o instrumentos internacionales que impliquen la cesión de jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales o comerciales entre el Estado y sujetos privados. En contraste, otros textos constitucionales que sí aluden al arbitraje internacional no lo proscriben en términos equivalentes, sino que, en ciertos supuestos, lo admiten expresamente bajo determinadas condiciones. Así ocurre, por ejemplo, con la Constitución de la República de Turquía, cuyo artículo 125 contempla la posibilidad de recurrir al arbitraje nacional o internacional en contratos de concesión relativos a servicios públicos cuando exista un elemento de extranjería. Por ello, con la cautela metodológica propia del derecho constitucional comparado, puede sostenerse que la cláusula ecuatoriana no responde a una fórmula generalizada del constitucionalismo contemporáneo, sino a una opción normativa singular, y probablemente única, de constitucionalización de límites al arbitraje internacional.

El precepto constitucional respondía a un contexto específico, el Ecuador había acumulado un pasivo arbitral millonario, siendo demandado en numerosos casos ante el CIADI por empresas petroleras y de telecomunicaciones que alegaban expropiaciones y violaciones de estándares de trato. La más emblemática fue la demanda de Occidental Petroleum, que resultó en un laudo de USD 1.770 millones, el más alto registrado entonces ante el CIADI, que, tras apelación parcial se redujo a USD 1.061 millones . Al amparo de los debates constituyentes recogidos en las actas el artículo 422 recoge «una aspiración de gran respaldo nacional, consecuencia de los abusos que han deteriorado la soberanía jurídica del Ecuador».

La Corte Constitucional 2009-2012 y la denuncia de los TBI

La primera Corte Constitucional adoptó una interpretación amplia de la disposición normativa contenida en el artículo 422 y dispuso que Ecuador debía denunciar los tratados bilaterales de inversión vigentes con Alemania, Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Italia, Países Bajos, Perú, Reino Unido, Suecia, Suiza y Venezuela, al considerarlos incompatibles con el artículo 422. Algunos de estos tratados fueron declarados por la Corte Constitucional como incompatibles con la Constitución de 2008 en lo relativo tanto al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado como al mecanismo Estado-Estado.

USD 1.770 MILLONES
LAUDO OCCIDENTAL PETROLEUM
USD 1.061 MILLONES
MONTO FINAL TRAS APELACIÓN

En junio de 2009, Ecuador formalizó su salida del CIADI. En 2017, la Asamblea Nacional aprobó la denuncia de los TBI que aún continuaban vigentes. Esta postura de máxima restricción al arbitraje de inversión definió la política exterior ecuatoriana durante casi una década.

El giro aperturista: CIADI en 2021 y el Dictamen 2-23-TI/23

En junio de 2021, bajo la presidencia de Guillermo Lasso, Ecuador se reincorporó al CIADI. La Corte Constitucional emitió entonces el Dictamen 5-21-TI/21, con seis votos favorables y tres salvados, declarando que el Convenio CIADI no requería aprobación legislativa, al tratarse de un convenio marco que establecía una posibilidad de arbitraje sin que el Estado hubiera otorgado aún su consentimiento específico en ningún tratado.

"Ecuador pasó de rechazar el arbitraje internacional y salir del CIADI a reabrir el debate bajo una nueva lógica constitucional."

Sin embargo, en julio de 2023, la misma Corte, con diferente composición parcial, emitió el Dictamen 2-23-TI/23 sobre el Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica, declarando que ciertos artículos relativos al arbitraje inversionista-Estado eran incompatibles con el artículo 422 por ceder jurisdicción soberana. Ese dictamen, fue aprobado con cinco votos favorables y cuatro salvados . La tensión en la interpretación del artículo 422 era palmaria y el resultado pendía de un voto.

Más adelante, el gobierno de Daniel Noboa intentó modificar formalmente el texto del artículo 422 vía enmienda constitucional. En abril de 2024, la pregunta sobre reconocer el arbitraje internacional para controversias de inversión fue rechazada mediante referendum popular por el 64,88% de los votantes.

El TBI EAU-ECUADOR

El TBI EAU-Ecuador es un instrumento típico de la nueva generación de tratados bilaterales de inversión, con características que lo distinguen de los TBI de primera generación que Ecuador denunció a partir de 2008. El artículo 1 define la «inversión cubierta» como todo activo situado en el territorio del Estado receptor, establecido conforme a su legislación, que reúna las características propias de una inversión —aportación de capital, expectativa de ganancia y asunción de riesgo— tomando como referencia los criterios del test Salini. Esta definición supedita expresamente la protección al cumplimiento de la legislación interna, lo que constituye una diferencia relevante frente a los TBI de primera generación.

"El TBI Ecuador–EAU redefine el arbitraje internacional: no lo elimina, lo delimita."

El artículo 2 delimita el ámbito de aplicación con exclusiones sustanciales: quedan fuera la fase de pre-establecimiento (lo que excluye el right of establishment), la contratación pública, los subsidios y subvenciones, los servicios suministrados en ejercicio de autoridad gubernamental, y las licencias obligatorias de propiedad intelectual. La Corte Constitucional valoró positivamente estas exclusiones como salvaguardas del poder regulatorio estatal.

La cláusula de solución de controversias inversionista-Estado ISDS (artículos 20-26): el núcleo de la controversia

Los artículos 20 al 26 del TBI EAU-Ecuador establecen un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado que permite al inversor someter sus reclamaciones directamente a arbitraje internacional, ante el CIADI, la Corte Permanente de Arbitraje o un tribunal ad hoc bajo el Reglamento UNCITRAL, sin necesidad del consentimiento ad hoc del Estado en cada caso. El artículo 21 contiene el consentimiento anticipado del Ecuador, es decir, una oferta de arbitraje (standing offer to arbitrate) a favor de todos los inversores emiratíes cubiertos por el Acuerdo.

Y aquí es donde reside la diferencia esencial respecto del Convenio CIADI analizado en el Dictamen 5-21-TI/21. En ese caso, la Corte consideró que el Convenio no otorgaba per se el consentimiento para el arbitraje, ya que ese consentimiento debía articularse caso a caso a través de los TBI que Ecuador pudiera suscribir en el futuro. En el TBI EAU-Ecuador, ese consentimiento existe de forma explícita y anticipada en el artículo 21. Así lo señalaron varios amici curiae presentados ante la Corte: «en este TBI sí existe un consentimiento internacionalmente vinculante y anticipado que habilita a un inversionista extranjero a saltar la jurisdicción ecuatoriana e ir directamente a arbitraje».

La distinción contract claims / treaty claims como eje de la reinterpretación

El pivote argumental del Dictamen 19-25-TI/26A es la distinción entre reclamaciones contractuales (contract claims) y reclamaciones fundadas en el tratado (treaty claims), consolidada en la jurisprudencia arbitral internacional. Conforme a esta distinción, cuando un inversor demanda al Estado con base en un contrato de inversión —concesión, licencia, contrato de obra pública—, la controversia tiene naturaleza contractual. Se distingue, cuando el inversor demanda con base en las obligaciones sustantivas del tratado, violación de trato justo y equitativo, expropiación sin indemnización, discriminación, la controversia tiene naturaleza treaty-based.

La Corte Constitucional, en el Dictamen 2-23-TI/23, no consideró esta distinción, de ahí que el Dictamen 19-25-TI/26A afirme explícitamente que «este Organismo se apartó expresamente del precedente establecido en el dictamen 2-23-TI/23, por cuanto este no consideró la distinción, propia del derecho internacional de las inversiones, entre reclamaciones contractuales y reclamaciones fundadas en el tratado». Al amparo de esta nueva hermenéutica, la disposición constitucional del 422 de la Constitución solo prohíbe ceder jurisdicción en controversias contractuales o comerciales, en los términos literales del propio artículo 422, pero no impide que Ecuador consienta en el arbitraje internacional para controversias sobre obligaciones internacionales derivadas del tratado.

"La reinterpretación del artículo 422 no elimina la prohibición: redefine sus límites."

Esta interpretación tiene respaldo técnico en la jurisprudencia arbitral y en la doctrina especializada. En Lanco International Inc. v. Argentina, el tribunal distinguió entre la jurisdicción sobre claims contractuales y treaty claims, afirmando que la cláusula de resolución de disputas contractuales no desplaza la competencia arbitral del TBI. En SGS v. Philippines, el CIADI precisó que aunque los hechos del caso fueran contractuales, el claim podía ser treaty-based si el inversor alegaba violación de estándares del TBI. La distinción es también coherente con el texto del artículo 422, que literalmente se refiere a «controversias contractuales o de índole comercial», terminología propia del arbitraje comercial internacional, no a controversias de derecho internacional público derivadas de un tratado.

Sin duda, el Dictamen 19-25-TI/26A de la Corte Constituiconal, abre la puerta a que Ecuador suscriba nuevos TBI con cláusulas ISDS, siempre que incluyan la exclusión expresa del arbitraje sobre controversias contractuales que el Tribunal exige. Esto supone un giro estratégico en la política de inversiones del país, que podría traer beneficios en términos de atracción de capital emiratí y de credibilidad ante la comunidad internacional de inversores, que depende de la conformación de los jueces de la Corte Constitucional, tal y como ha sido el desarrollo en estos 18 años de vigencia de la Constitución ecuatoriana.

"La seguridad jurídica ya no depende solo de la norma, sino de quién interpreta la Constitución"

Entre técnica jurídica y legitimidad democrática

El Dictamen 19-25-TI/26A de la Corte Constitucional del Ecuador representa un cambio jurisprudencial significativo y técnicamente fundado en la distinción entre treaty claims y contract claims del derecho internacional de las inversiones. La nueva hermenéutica del artículo 422 que allí se establece tiene coherencia interna y respaldo en la jurisprudencia arbitral internacional. La condición impuesta, excluir expresamente el arbitraje sobre controversias contractuales, es una salvaguarda pertinente que intenta preservar el sentido literal del artículo 422.

Desde la perspectiva del derecho internacional de las inversiones, el Dictamen inaugura un modelo de TBI de segunda generación para Ecuador que, con las cautelas adecuadas, la actual conformación de la Corte Constituiconal declará ser compatible con la Constitución. Ahora bien, la estabilidad y legitimidad del marco de inversiones ecuatoriano exige, en definitiva, lo que el Dictamen no puede proveer por sí solo: un debate democrático transparente sobre el modelo de TBI que el país quiere asumir, con información precisa a la ciudadanía, evaluación técnica independiente de los costos y beneficios del sistema ISDS, porque viabilizar los TBI a través de la reinterpretación jurisprudencial, nos deja en la incertidumbre de la conformación de los miembros de la Corte Constitucional.

Fuentes: Corte Constitucional del Ecuador (Dictamen 19-25-TI/26A, 2026); antecedentes constitucionales y jurisprudenciales (art. 422; dictámenes 5-21-TI/21 y 2-23-TI/23); doctrina especializada y jurisprudencia arbitral internacional sobre contract claims y treaty claims.