Introducción
La protección de inversiones extranjeras ha experimentado una transformación profunda en América Latina. Ecuador es un caso paradigmático: tras denunciar sus tratados bilaterales de inversión (TBI) en 2017 y reingresar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en 2021, el país ha optado por un modelo basado en contratos de inversión como principal herramienta de protección a la inversión extranjera.
En su momento el Ecuador elaboró un modelo de TBI propio que recogía algunas de las preocupaciones de la comunidad internacional sobre el arbitraje de inversiones. Este modelo de TBI habría entrado en discusión durante las negociaciones que el Ecuador mantuvo con el Reino de los Países Bajos y otros Estados. Sin embargo, el resultado de esa iniciativa es desconocida, y debido al reducido margen de negociación del Ecuador, no se cree que rindió los resultados esperados.
Asimismo, la Corte Constitucional en el Dictamen 2-23-TI/23 sobre el Tratado de Libre Comercio con Costa Rica (TLC) estableció que el arbitraje internacional entre inversionistas y estados derivados de violaciones al TLC (capítulo de inversiones) es incompatible con el Art. 422 de la Constitución por lo que, para la ratificación de este tratado, la posibilidad de arbitraje de inversiones fue excluida.
Con esas reglas de juego corresponde preguntarse si, efectivamente, la contractualización del arbitraje de inversiones es la última alternativa para garantizar seguridad jurídica y acceso a mecanismos internacionales de solución de controversias para inversionistas extranjeros.
1. El proceso de contractualización del arbitraje de inversiones en Ecuador
En los últimos días de su administración, el expresidente Rafael Correa tomó la decisión de terminar todos los TBIs vigentes que mantenía el Ecuador. Sin embargo, este proceso de animadversión por el capital extranjero se pudo observar desde los inicios de su administración cuando, con aquiescencia de la entonces Corte Constitucional, logró que el Ecuador denuncie la Convención de Washington y salga efectivamente del sistema del CIADI.
Ante la salida de los TBIs y las restricciones al arbitraje internacional, la contractualización surge como una de las pocas vías para ofrecer seguridad jurídica a los inversionistas extranjeros
Efectivamente, los TBIs del Ecuador fueron terminados en 2018, luego de lo cual, la protección de las inversiones extranjeras ya realizadas se limitaría a los llamados periodos de supervivencia, que pueden durar entre de 10 a 15 años desde la terminación del TBI. En estos periodos, las inversiones extranjeras realizadas, todavía tendrán protección por los correspondientes estándares de un TBI: no expropiación (directa o indirecta), nación más favorecida, no discriminación, trato justo y equitativo, seguridades plenas, entre otros. Pero, la problemática se configura en aquellas inversiones que se realizaron luego de la fecha de terminación efectiva de los TBIs, las cuales se quedarían en un limbo jurídico donde solamente las protecciones de la ley ecuatoriana estarían a su disposición.
Ante este escenario, y de una forma limitada, la figura del contrato de inversión, regulado en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI), recobró gran relevancia. Bajo la administración del expresidente Guillermo Lasso, con la expectativa de una gran apertura a la inversión extranjera, se celebraron varios contratos de inversión. A pesar de esa inicial apertura y grandes expectativas de inversionistas, la inclemente burocracia y lentitud de las autoridades competentes ralentizó la suscripción de importantes contratos. Es notorio recordar la experiencia de un sofisticado inversionista canadiense que no podía entender la resistencia del aparato estatal para materializar un compromiso de inversión de varios cientos millones de dólares.
A pesar de esa conocida dificultad, los inversionistas extranjeros comprendieron que, a falta de un régimen internacional aplicable para sus inversiones, los contratos de inversión del COPCI representaban una oportunidad interesante. Un ligero alivio para los inversionistas, sin duda fue, que el Ecuador regresara de nuevo al sistema CIADI; el mismo que ofrece una infraestructura o contexto legal para la resolución de controversias inversionista-Estado pero que no ofrece protecciones sustantivas per se.
Ante este vacío, varios contratos de inversión en industrias como la minería necesitaron recoger estándares que, de alguna forma, recogieran desarrollos jurisprudenciales que no necesariamente estuvieren codificados en la legislación ecuatoriana. Esto de alguna forma permitió que esas necesidades de protección, ausentes ya para muchos inversionistas, se pudieran canalizar a través de contratos de inversión.
2. Estándares de protección en contratos de inversión
Es necesario realizar una distinción entre el ámbito de acción de un TBI y el de un contrato de inversión. Mientras que en el primero la responsabilidad internacional del Estado está en juego, en el segundo la responsabilidad contractual local es la que se determinará; en el primero se establecerá el incumplimiento y violación del derecho internacional público (e.g. TBIs, costumbre internacional), en el segundo las disposiciones contractuales en concreto.
Por lo que, un simple ejercicio de enunciación de los estándares de un TBI a un contrato de inversión sería insuficiente. Es importante que exista una inspiración del estándar del TBI pero con una racionalización al contexto del contrato de inversión. Por ejemplo, en el Ecuador la confiscación está prohibida, pero para que se dé una no es necesario que sea a través de un acto formal y explícito. Un determinado proyecto puede perder su valoración de mercado por diversas razones que pueden ser o no explícitas, directas o indirectas, formales o no.
Así, los resultados de una consulta popular, el planteamiento de una acción de protección, un acuerdo ministerial u otro acto u omisión que pudiere tener una finalidad aparentemente noble puede también tener un efecto expropiatorio subyacente. Es decir, de frustración de un proyecto de inversión. Ante tal escenario estamos frente a una expropiación indirecta que no está explícitamente codificada en nuestro ordenamiento, pero que, afortunadamente, ha sido desarrollada jurisprudencialmente.
Ante la ausencia de un régimen internacional de protección, los contratos de inversión han permitido incorporar estándares desarrollados por la jurisprudencia para resguardar a los inversionistas más allá de lo expresamente previsto en la legislación ecuatoriana
En ese caso, la inspiración en el estándar del TBI conjuntamente con el desarrollo jurisprudencial, le dará fundamento y contenido a la cláusula que contractualizará un estándar internacional a la realidad de un contrato. Este ejercicio puede replicarse en tantos estándares sean necesarios para los inversionistas extranjeros, lo que, en conjunto, con los estándares locales como el de estabilidad jurídica (congelamiento del régimen legal), estabilidad tributaria (congelamiento del régimen impositivo) y el acceso a arbitraje internacional, pueden marcar la diferencia.
3. Contractualización para el futuro
La tendencia para la contractualización del arbitraje de inversiones está dada, también, por la crisis en que ha entrado este sistema por varios años. Los cuestionamientos por su legitimidad y función social no han sido superados. Como es el caso en el Ecuador, el arbitraje internacional no deja de ser un tema polémico y sensible que inclusive ha sido sometido a consulta popular. Pero, a pesar de ello, es una tendencia que continuará a nivel mundial y que ya se está sistematizando en organismos como la Cámara de Comercio Internacional en París y el UNIDROIT en Roma, quienes llevan un proyecto en conjunto para una estandarización que clarifique la siempre compleja relación entre inversionistas extranjeros y Estados soberanos.
En el caso ecuatoriano, definitivamente, los contratos de inversión pueden llegar a brindar la certeza necesaria que inversionistas extranjeros no pueden acceder a través de TBIs. Dependerá de la agilidad y sensibilidad con que actúen las autoridades gubernamentales para canalizar estás necesidades de certeza legal.texto
